1. 들어가며
1998년 7월 파견법이 시행된 이래로, 파견근로는 비정규직 근로의 한 형태로 무분별하게 양산되었다. 이로 인하여 파견법은 현재까지 여러 개정작업을 통해 파견근로자의 차별적 처우를 금지하기 위해 관련 규정들이 개정 및 신설되어 오늘에 이르고 있다.

파견근로자에 대한 차별의 판단요건은 파견법 관련 규정에 따라 차별금지영역에 포함되는 지, 불리한 처우에 해당되는 지, 불리한 처우를 판단하기 위한 비교대상집단이 있는 지 그리고 불리한 처우라도 그 처우에 있어 합리적 이유가 존재하는 지 여부에 의해 판가름된다. 다만 현행 파견법에는 파견근로자의 차별적 처우를 금지하기 위한 관련 규정들에 대해 많은 논란을 초래하는 부분이 존재한다.

이 중 비교대상집단을 판단하는 객관적인 기준이 없다는 점이 파견근로자의 차별을 방지함에 있어 하나의 큰 문제로 대두되고 있다. 왜냐하면 비교대상집단의 존재는 파견법 제21조에 따라 불리한 처우를 판단하는 필수요건이기 때문이다. 관건은 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 비교대상집단이 해당 사업(장)내에 반드시 존재해야 하는 지 그리고 그 비교대상집단을 어떠한 기준으로 판단해야 하는 지이다.

이를 위해 아래에서는 우선 파견법상 차별금지 관련 규정을 입법 연혁별로 그 변화를 살펴보고, 이를 토대로 차별금지규정상 주요 법적 쟁점와 최근 입법 동향을 검토한다. 다음으로 우리나라에 주는 시사점이라는 측면에서 EU의 파견근로지침상 균등대우원칙을 검토한다.

2. 파견법상 차별금지규정의 연혁
현행 파견법상 파견근로자에 대한 차별적 처우를 금지하는 주요 규정은 제21조와 제2조 제7호 이다. 이에 따라 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별금지영역에 대해 합리적 이유 없이 불리한 처우를 할 수 없다.

관련 규정의 연혁을 살펴보면 다음과 같다.
제정 파견법(법률 제5512호, `98.2.20. 제정 및 7.1. 시행) 제21조에서는 파견근로자가 사용사업주의 사업내의 ‘동일한 업무를 수행하는 동종근로자’와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받는 것’을 금지하고 있다. 이후 구 파견법(법률 제8076호, 2006.12.21.일부개정)은 기존의 차별적 처우금지 관련 규정을 개선함과 더불어 그 차별시정에 대한 내용을 추가하였다.

구체적으로 살펴보면, 첫째 ‘파견근로자’가 차별의 사유로서 명시되었다. 둘째 불리한 처우의 판단기준인 비교대상집단의 범위가 확대되었다. 즉 그 범위는 해당 사업(장) 내 ‘동일한 업무를 수행하는 동종근로자’에서 ‘동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자’로 확대되었다. 셋째, 차별금지의 대상사항은 ‘근로기준법상 임금, 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금, 경영성과에 따른 성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항 등이다.

‘차별적 처우’는 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 동 법 제2조 제7호에 신설되었다. 이후 2012년 개정 파견법(법률 제11279호, 2012.2.1.일부개정)에서는 차별적 처우의 정의규정을 개정하여 차별적 처우의 대상을 더욱 구체화하였다.

3. 파견법상 차별금지규정과 관련한 주요 법적 쟁점 및 최근 입법 동향
가. 주요 법적 쟁점: 불리한 처우의 판단기준인 비교대상집단
연혁별 파견법상 차별금지규정을 살펴본 바와 같이, 차별적 처우에 해당되기 위해서는 차별금지영역에 포함되는 지, 불리한 처우에 해당되는 지, 불리한 처우를 판단하기 위한 비교대상집단이 있는 지 그리고 불리한 처우라도 그 처우에 있어 합리적 이유가 존재하는 지 여부에 의해 판가름된다.

이 중 비교대상집단의 존재여부에 대한 문제는 파견근로자의 불리한 처우를 판단함에 있어 가장 시급한 과제이다. 파견법 제21조에 따라 파견근로자에 대해 불리한 처우가 있었는 지는 사용사업주의 사업 내의 ‘동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자’의 근로조건과 비교하여 판단된다. 이는 즉 동조 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우 비교대상집단이 없는 관계로 불리한 처우로서 인정되지 않는 경우를 초래한다.

여기서 가장 관건은 당해 사업(장) 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자집단이 반드시 존재해야 하느냐이며, 이는 다시 ‘동종 또는 유사 업무’를 어떻게 해석하느냐의 문제로 귀결된다.
대법원의 입장(대법원 2015.10.29. 선고 2013다1051 판결)을 살펴보면, 우선 비교대상집단의 존재여부는 불리한 처우를 판단하는 필요조건으로 인정한다.

다음으로 ‘동종 또는 유사 업무’는 상호대체성, 업무의 성격 및 그 가치의 유사성을 고려하여 판단함과 더불어 고용절차를 중요한 판단기준으로 삼고 있다. 예를 들면, 비정규직에서 무기계약직 전환대상자의 불리한 처우 판단에 있어, 비교대상집단으로서 공개경쟁시험을 통해 일반직으로 임용된 직원들 또는 정규직인 업무직에서 일반직으로 자동전환된 직원들을 인정하지 않았다.

왜냐하면 이들은 무기계약직 전환대상자와 고용절차의 다름으로 인하여 본질적으로 동일한 비교집단에 해당하지 않기 때문이다. 따라서 대법원은 당해 사업(장) 내 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자 집단이 없는 경우에는 불리한 처우 즉 차별이 아닌 것으로 판단한다.

반면에 하급심 판례(서울행정법원 2008.10.24. 선고 2008구합6622 판결)를 살펴보면, 비교대상집단의 판단기준은 수행하는 업무의 성격 및 그 가치에 따라 판단하는 것이며, 채용절차 또는 부수적 업무내용의 차이는 비교대상집단의 판단과는 무관하다.

따라서 법원은 비교대상집단의 존재를 판단함에 있어 상이한 입장을 보이고 있지만, 비교대상집단의 존재가 불리한 처우를 판단하는 필요조건이라는 일관된 입장을 취하고 있다.
반면에 학계에서는 불리한 처우를 판단함에 있어 비교대상집단의 존재가 필요조건은 아니라는 입장이 발견된다.

이 입장에 의하면, 비교대상집단의 존재는 근로조건의 차이를 정확하게 확인하기 위한 방법일 뿐이다. 따라서 불리한 처우로 판단할 수 있는 비교 기준 또는 집단을 가정할 수 있는 경우라면, 그 존재는 불필요하다.

결론적으로 불리한 처우를 판단하는 기준으로 비교대상집단에 대해 그 해석이 분분하다. 따라서 비교대상집단의 해석에 있어 그 불명확성을 해소하기 위해서는 객관적인 기준이 필요하다.

나. 최근 입법 동향
송옥주의원 대표발의안(의안번호 1499)은 차별적 처우를 판단함에 있어 비교대상 근로자의 불명확성을 해소하고 객관적인 기준을 제시하기 위하여 동일 사용자에 의해 설립된 다른 사업장의 근로자를 비교대상 근로자로 간주하는 조항을 신설하고 있다. 물론 이는 파견법이 아닌 기단법 개정 법률안이지만, ‘비교대상집단’의 해석은 파견법과 기단법상 모두 다르지 않다.

이 발의안에 따르면, 비교대상집단에는 해당 사업(장) 내 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자, 그 업무를 수행하였던 근로자 그리고 해당 사업(장)에 비교대상근로자가 없는 경우라도 동일한 사용자에 의하여 설립된 다른 사업장의 근로자가 포함된다.

결론적으로 이 발의안은 기존의 비교대상집단의 해석에 있어 그 범위를 확대하고 구체화하려 노력하였다. 다만 여기에는 불리한 처우 판단의 필요조건으로서 비교대상집단의 존재를 전제하고 있다는 점, 비교대상집단의 해석에 있어 객관적인 기준으로서 여전히 미흡하다는 점 등 지적이 여전히 가능하다.

4. EU의 파견근로지침의 균등대우원칙
가. 파견근로지침의 개요
유럽연합은 2008년 11월 19일 제정한 ‘파견근로지침’(DIRECTIVE 2008/104/EC on temporary agency work)을 제정하여 오늘에 이르고 있다. 이 지침은 파견근로자의 보호와 그 파견근로의 질적 개선 그리고 기업의 적절한 인력운용을 그 입법취지로 명시하고 있다. 즉 이 지침은 파견근로관계에 있어 안정성과 더불어 유연성을 추구하고 있음을 알 수 있다.

동 지침에 따르면, EU의 파견근로에 대한 규제는 nagative 방식으로 우리나라와 달리 규제 완화정책을 취하고 있다. 첫째, 파견근로는 업종별, 직종별 등 제한 없이 사용이 가능하다. 둘째, 파견근로의 제한은 직장 내 건강과 안전의 필요성이 있거나 노동시장의 원활한 기능 및 파견근로의 남용을 방지할 필요성이 있는 경우 등 파견근로자의 보호와 관련한 일반적인 이익(general interest)에 근거한 경우에 한해서만 그 정당성이 인정된다.

다만 파견근로자의 고용 및 근로 조건은 동 지침 제5조 제1호에서 규정하고 있는 균등대우원칙(The principle of equal treatment)에 따라 결정되며, 동 지침은 이 균등대우원칙에 대해 자세하게 명시하고 있다.

나. 균등대우원칙
동 지침 제5조 제1항에 따라, 파견근로자들의 법정 근로 및 고용 조건(basic working and employment conditions)은 그들의 파견기간 동안 최소한 동일한 업무를 위해 사용업체에 직접 고용된 경우 적용받았을 범위이어야 한다. 또한 사용업체에서 정한 규칙은 임산부, 아이들, 청소년의 보호 그리고 남녀 동등대우, 성, 인종 민족, 종교, 신앙, 장애 , 연령 또는 성적성향 등에 따른 차별을 방지하기 위한 모든 조치에 있어 법률, 규정, 행정규칙, 단체협약 그리고/또는 어떠한 다른 일반 규정에 의해 형성된 대로 준수되어져야 한다.

동 지침 제5조 제2항에 따라, 파견업체와 무기 고용계약을 맺은 파견근로자가 파견기간동안 지속적으로 지급받는 임금은 회원국 내 사회적 당사자(social partners)들과 협의 한 후 균등대우원칙에 따르지 않는 예외가 인정된다.

동 지침 제5조 제3항에 따라, 회원국은 사회적 당사자들과 협의 한 후 적절한 수준에서 회원국이 정한 조건에 따라 파견 근로자의 전반적인 보호를 존중하면서 제2항에 언급된 것과 다른 파견근로자의 근로 및 고용조건과 관련한 단체협약을 지지 또는 체결하는 옵션을 제공할 수 있다.

동 지침 제5조 제4항에 따라, 적절한 수준의 보호가 파견근로자에게 제공되는 것을 규정함에 있어, 일정한 요건을 갖춘 회원국은 사회적 당사자들과 협의 한 후 균등대우원칙에 어긋나는 법정 근로 및 고용 조건을 정할 수 있다. 다만 이 경우는 일정한 요건을 갖춘 회원국에 한해 인정된다.

즉 보편적으로 적용될 수 있는 단체협약에 대한 어떠한 법적 제도가 없거나 협약들의 규정들을 일정한 분야 또는 지역 내 모든 유사한 사용업체들에 적용을 확대하기 위한 어떠한 법적 제도나 관행도 없는 회원국이 이에 해당된다. 사회적 당사자들과의 협의는 국내적 수준에서 그리고 그들에 의해 합의된 내용에 기초하여야 한다.

EU는 파견근로자의 법정 근로 및 고용조건의 결정에 있어 회원국의 수준에 따라 균등대우원칙의 예외를 인정하고 있다.

그러나 파견근로자에 대한 차별은 그들의 법정 근로 및 고용 조건이 파견기간 동안 최소한 동일한 업무를 위해 사용업체에 직접 고용된 경우에 적용받았을 범위인지 여부로 판단된다. 다시 말해서 파견근로자에 대한 차별의 판단에는 우리나라와 다르게 당해 사업(장) 내 비교대상집단이 존재하는 지 그리고 비교대상집단인지를 판단하는 동종 또는 유사 업무에 해당하는 지가 고려대상이 아니다.

이는 현행 파견법상 파견근로자의 차별에 있어 비교대상집단을 판단하는 객관적인 기준이 필요한 상황에서 좋은 시사점이 되리라 생각된다.

5. 나가며
파견법상 파견근로자에 대한 불리한 처우를 판단하는 기준으로 비교대상집단에 대해 그 해석이 분분하다. 이에 비교대상집단의 해석에 있어 그 불명확성을 해소하기 위해서는 객관적인 기준이 필요하다.
이와 관련한 송옥주의원의 대표 발의안은 기존의 비교대상집단의 해석에 있어 그 범위를 확대하고 구체화하려 노력하였다.

다만 여기에는 불리한 처우 판단의 필요조건으로서 비교대상집단의 존재를 전제하고 있다는 점, 비교대상집단의 해석에 있어 객관적인 기준으로서 여전히 미흡하다는 점 등 지적이 여전히 가능하다.

EU의 파견근로에 대한 규제는 nagative 방식으로 우리나라와 달리 규제 완화정책을 취하고 있다. 다만 파견근로자의 고용 및 근로 조건은 동 지침 제5조 제1호에서 규정하고 있는 균등대우원칙(The principle of equal treatment)에 따라 결정된다. 파견근로자에 대한 차별은 그들의 법정 근로 및 고용 조건이 파견기간 동안 최소한 동일한 업무를 위해 사용업체에 직접 고용된 경우에 적용받았을 범위인지 여부로 판단된다.

다시 말해서 파견근로자에 대한 차별의 판단에는 우리나라와 다르게 당해 사업(장) 내 비교대상집단이 존재하는 지 그리고 비교대상집단인지를 판단하는 동종 또는 유사 업무에 해당하는 지가 고려대상이 아니다.

이는 현행 파견법상 파견근로자의 차별에 있어 비교대상집단을 판단하는 객관적인 기준이 필요한 상황에서 좋은 시사점이 되리라 생각된다.