1. 들어가며

여러 이혼 소송을 대리하면서 느끼는 점은 생각보다 외도가 우리사회에 만연하다는 것이다. 심지어 내게 상담을 신청한 한 의뢰인은 본인이 업소에 방문해 돈을 주고 성관계를 하는 것은 부정행위가 아니지 않냐고 반문했지만, 이런 경우도 당연히 부정행위이다. 보통 부정행위는 직장 동료처럼 평소 아는 사이에서 발생하는 빈도가 높다. 이런 경우 배우자는 상간자가 기존 직장에 여전히 재직하는 것을 참을 수 없어 상간자가 회사에서 불이익을 받거나 퇴직하기를 진심으로 바라는 경우가 있다.

실례로 이러한 배우자의 간절함이 그대로 투영된 소송도 있었다. 배우자가 상간자의 회사를 상대로 불법행위 손해배상 청구를 한 것이다. 배우자는 상간자들의 부정행위로 혼인관계가 파탄에 이르러 정신적 고통을 받았으므로 회사는 그 사무집행에 관하여 배우자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 이에 법원은 상간자들이 회사에 함께 근무하는 것을 기화로 부정행위를 하였더라도 이러한 행위가 외형상 객관적으로 사무집행행위 또는 그와 관련한 사무집행행위에 관하여 발생하였다고 보기는 어려우므로 회사를 상대로 손해배상을 구하는 것은 인정되지는 않았다.

아래에서는 아내와 그의 직장동료 간의 부정행위를 용서한 후 이전의 부정행위를 이유로 서로 다툼이 있게 된 경우 혼인파탄의 책임은 누구에게 있는지, 아내의 부정행위를 용서한 후 다시 이혼청구를 하면서 이전의 부정행위에 대하여 위자료청구를 할 수 있는지에 대한 법원의 입장을 확인해 보기로 한다.

2. 사실관계

가. 기초사실(이혼 및 위자료 부분)

(1) 혼인 및 자녀

원고와 피고는 피고의 대학 동창의 소개로 만나 교제하다가 1995. 9. 1. 혼인신고부터 마친 다음 같은 달 16일 결혼식을 올리고 신혼생활을 시작한 사실이 인정되며, 그 사이에 자녀는 없다.

(2) 혼인생활 및 갈등의 발생

(가) 원고는 대학교를 졸업한 후 공사에 재직하던 중 1995. 2. 경 명문대학교를 졸업하고 은행에 다니던 피고를 만나 교제하다가 결혼하게 되었는데, 피고는 결혼 후에도 직장에 계속 다니면서 맞벌이 생활을 하였다.

(나) 원고는 피고와의 결혼 전부터 명문대학교 경영대학원에 다니고 있었고 피고와의 결혼 후 학위논문 준비관계로 몹시 바쁜 생활을 하였는데도 피고가 직장 일을 핑계로 자주 늦게 귀가하고, 아침에 늦잠을 자면서 아침식사 준비도 제대로 하지 아니하므로 피고에 대하여 불만을 품고 자주 다투게 되었다.

(다) 원고는 주위 친지로부터 피고가 다른 남자와 밖에서 만난다는 말을 듣고 있던 중 피고가 자주 늦게 귀가하자 피고의 남자관계를 의심하다가 1996. 4.경 피고를 추궁하여 피고가 혼인 전부터 상간남과 육체관계를 맺어 왔으며 원고와의 혼인 후에도 그러한 관계를 지속하고 있다는 자백을 받게 되었다.

(라) 이에 원고는 위 상간남을 찾아가 피고와의 관계를 단절할 것과 직장을 사직할 것을 요구하였는데, 위 상간남이 직장을 사직하지 아니하자 위 상간남이 피고와 계속하여 관계를 지속할 것을 우려한 나머지 같은 해 5. 10. 이 법원에 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하는 한편, 같은 달 11일 피고 및 위 상간남을 간통죄로 고소하여 피고 및 위 상간남은 같은 달 17일 구속되었다(현재는 간통죄가 사라졌기에 간통으로 인한 고소는 의미가 없다).

(마) 원고는 그 후 피고를 면회하러 갔다가 피고가 당시 임신중이라면서 태아를 위해서라도 고소를 취소하여 달라는 간청을 하자 위 상간남으로부터 합의금으로 금 20,000,000원을 지급받은 후 같은 달 21일 피고 등에 대한 고소를 취소하여 피고 등은 같은 날 석방되었다.

(바) 피고는 위와 같이 석방된 후 몸이 아프다는 이유로 곧바로 원고에게 돌아가지 아니한 채 친정으로 가서 기거하던 중, 원고와 한 마디 상의도 없이 임신중절수술을 받았다. 피고는 집으로 귀가하자는 원고의 요구에 대하여는 원고가 이혼소송을 취하하지 아니하였으므로 귀가할 수 없다고 하다가 같은 해 6월 초경 피고의 친정으로 찾아간 원고와 함께 귀가하였다.

(사) 그러나 원고는 그 후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 자주 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 피고를 괴롭힐 뿐만 아니라 피고의 부모가 위 상간남과의 관계를 알면서도 원고와 결혼시킨 것으로 여긴 나머지 장인, 장모에게 불만을 품고 피고에게 친정과 인연을 끊고 살 것과 피고가 관리하던 예금통장을 모두 내놓을 것을 요구하는 한편, 장인, 장모가 집에 전화하는 것을 막기 위하여 집의 전화번호를 바꾸고 피고에게 전화번호를 가르쳐 주지 말도록 강요하기도 하였다.

(아) 원고는 그 후 자신이 집에 없는 사이에 피고가 친정과 연락을 취하고 있는 사실을 확인하고 배신감을 느끼고 있던 중, 같은 해 6월 중순경 피고가 외출하여 친정어머니를 만나고 원고보다 늦게 귀가하자 약속을 지키지 않았다고 질책하면서 피고와 다투었고, 피고가 임신중절수술을 받고도 원고에게는 자연유산 되었다고 속인 사실을 알게 되자 피고와 크게 다투었다.

(자) 그 후 다시 피고가 가출하여 친정으로 돌아가자 원고는 같은 달 17. 위 이혼소송에서(원고는 당시까지 소취하를 하지 않고 있었다) 위자료 금 30,000,000원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 그 후 피고를 용서하고 함께 살기로 하여 같은 달 26일 위 소를 취하하고 원고의 집으로 함께 귀가하였다.

(차) 그러나 그 후에도 위 상간남이 여전히 직장을 사직하지 아니하자(상간남은 고소취소 당시 원고에게 직장을 사직하기로 약속하였다), 원고는 같은 해 7월 초경 상간남이 재직중인 은행에 피고와 위 상간남 간의 관계에 관하여 투서를 하였는데, 피고는 원고에게 이미 용서하고 살기로 하여 놓고 직장에 투서하여 직장에서의 피고의 입장을 난처하게 하였다면서 항의하여 서로 자주 다투게 되었고 같은 해 7. 12.경에는 원고가 피고의 멱살을 잡아 흔드는 등 하여 피고에게 전치 1주간의 치료를 요하는 경부좌상 등의 상해를 가하였다.

(카) 원고는 같은 달 16일경에 집의 쓰레기봉투에서 담배꽁초를 발견하였을 뿐 아니라 피고가 피임약을 복용하고 있는 사실을 알고는 여전히 위 상간남과 관계가 있는 것으로 의심하면서 피고의 손을 묶고 폭행을 가하면서 위 상간남과의 관계를 자백할 것을 강요하는 등으로 가혹행위를 하여 피고에게 전치 2주간의 치료를 요하는 양손목 피하출혈 및 타박상, 좌상복부 피하출혈상, 좌수부좌상 및 염좌상 등의 상해를 입게 하였다.

(타) 이에 피고는 같은 날 다시 가출하여 친정으로 돌아갔고, 원고는 같은 해 8. 7. 피고의 친정으로 피고를 만나러 갔으나 격한 감정으로 피고의 아버지인 소외 2와 서로 폭언을 하면서 싸운 끝에 위 소외 2에게 전치 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등의 상해를 가하였고, 원고 또한 피고의 친정오빠들로부터 폭행을 당하여 전치 2주간의 치료를 요하는 경부, 좌견부, 좌흉추부 다발성좌상 등의 상해를 입기도 하였다.

(파) 그 후 원고는 피고와 계속하여 별거하다가 같은 해 12. 16. 이 사건 본소를 제기하였고, 피고는 1997. 6. 25. 이 사건 반소를 제기하여 피고와의 이혼의사를 명백히 하고 있다.

나. 기초사실(재산분할 부분)

(1) 원고와 피고는 결혼 후 서울 강서구 염창동 소재의 아파트(동·호수 생략)를 금 55,000,000원에 임차하여 그 곳에서 결혼생활을 시작하였다.

(2) 원고는 1995. 7. 23. 위 아파트에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어 피고에게 부족한 전세금 중 일부를 조달할 것을 요구하여 피고는 같은 달 31. 그 동안 혼인자금으로 저축한 금 10,000,000원을 송금하였고 원고는 같은 해 8. 1. 이를 위 임대차보증금의 중도금으로 사용하였다.

(3) 원고와 피고는 결혼 후에도 각자 직장을 다니면서 맞벌이 부부생활을 하였다.

(4) 피고는 1996. 7. 16. 가출한 이후에 통장 분실신고를 한 후 자신의 명의로 되어 있던 적금 등을 해약하여 이를 모두 인출하였는데, 그 총액은 금 3,066,393원이었으며, 당시 피고의 급여가 이체되던 통장의 잔고는 금 1,225,453원이었다.

(5) 피고는 1995. 9. 1. 혼인신고를 한 후 직장으로부터 금 10,000,000원을 대출받아 위 결혼자금으로 사용하였는데, 1996. 8. 7. 직장을 퇴직하면서 받은 퇴직금 7,665,690원과 가출당시 인출한 예금 중 금 2,866,628원으로 위 대출금의 원리금을 모두 상환하였다.

(6) 그 밖에 원고와 피고는 피고 명의로 보험에 가입하였는데, 그 보험료(1회 보험료 31,500원)를 10회 납입하였다.

3. 판례요지

가. 이혼청구에 대하여

원고와 피고의 혼인관계는 더 이상 정상적인 관계로 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다. 거기에는 피고의 부정행위를 용서한 이후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 친정부모와 인연을 끊고 살 것을 강요할 뿐만 아니라 피고의 입장을 전혀 배려하지 아니한 채 함부로 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 자주 피고를 괴롭히면서 자주 폭행을 가하고 가혹행위까지 자행한 원고의 잘못과 상간남과의 부정행위로 구속까지 되었다가 원고의 용서를 받고 귀가한 이후에도 과거의 부정행위로 인하여 자신을 의심하는 원고의 입장은 이해하지 아니한 채 원고의 투서행위 등에 대하여 과도히 대응하고 임신을 회피하는 행위를 하는 등 원고와의 결혼생활을 원만히 하려는 노력을 소홀히 하여 오다가 쉽사리 가출을 반복하여 온 피고의 잘못이 경합되어 있다. 이와 같은 원고와 피고의 잘못은 각 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이를 각 이유로 한 원고의 본소 이혼청구 및 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.

나. 위자료청구에 대하여

나아가 원고는 혼인관계 파탄에 따른 위자료로 금 30,000,000원의 지급을 구하였다.

살피건대, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 앞서 본 바와 같이 원고와 피고의 잘못이 경합되어 있는 한편, 쌍방의 잘못의 경중을 비교하여 보면 원고의 잘못에 비하여 피고의 잘못이 더 크다고 보여지지는 아니하므로 원고가 피고에 대하여 위자료의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다.

원고는 피고와의 혼인관계가 피고의 주된 귀책사유로 인하여 파탄된 것이 아니라 하더라도 피고의 상간남과의 부정행위로 인한 위자료청구권을 포기한 바 없으므로 피고는 원고에게 그에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장하였다.

살피건대, 원고가 피고의 부정행위를 사후에 용서하고 피고와 재결합한 사실은 앞서 본 바와 같다. 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것이다. 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로 원고와 피고의 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 원고가 전에 있었던 피고의 부정행위를 이유로 하여 피고에게 위자료를 청구할 수는 없다. 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 것이 근본적으로는 피고의 부정행위에 기한 것인 점은 위자료청구권의 존부에 관한 판단에서 이미 참작한 바 있으므로 결국 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

따라서 원고의 이 부분 본소청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 재산분할청구에 대하여

(1) 분할 대상인 재산의 범위

(가) 원고 명의의 위 염창동 아파트의 임차보증금반환채권 및 위 보험해약금채권 금 315,000원, 피고 명의의 은행예금채권 중 가출 당시의 금원에서 위 은행에 대한 대출금채무의 변제에 사용하고 남은 금 1,425,218원(＝3,066,393원－2,866,628원＋1,225,453원)은 모두 원고와 피고의 혼인중 공동의 협력으로 취득, 형성한 것으로서 원·피고의 실질적인 공동재산이라고 할 것이므로 이 사건 이혼으로 인한 재산분할의 대상이 된다 할 것이다.

(나) 원고는 혼인생활중 원․피고의 월급을 모두 피고가 관리하면서 이를 모두 피고 명의의 예금통장에 입금하여 피고의 가출 당시 예금이 금 10,000,000원 상당이므로 위 금원도 재산분할의 대상이 되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 분할의 방법 및 범위

(가) 나아가 그 분할의 방법을 보건대, 위 각 분할대상 재산의 형태, 이용 상황 및 현재의 소유 명의와 취득경위 등 제반사정을 고려할 때 위 재산 자체를 현물분할이나 경매분할의 방법으로 분할하는 것은 적당하지 아니하고 위 각 재산의 소유권과 채무는 현재의 명의자에게 확정적으로 귀속시키되 각자의 기여도에 부족한 부분을 현금으로 지급, 정산하게 하는 방법에 의함이 상당하다 할 것이다.

(나) 이 사건 변론과정에 나타난 원고와 피고의 혼인 계속 기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인 중 재산형성에 대한 원고의 협력 정도, 가정생활에서의 기여도, 기타 제반 사정을 종합 고려하면 위 각 재산의 형성 및 유지에 대한 피고의 기여도는 20%를 약간 상회하는 정도라고 할 것이므로 원고에게 귀속되는 순자산액이 금 55,315,000원(＝전세보증금반환채권 금 55,000,000원＋보험금 채권 315,000원)과 피고에게 귀속되는 예금채권 1,425,218원을 비교하면 피고에게 귀속되는 자산의 가액이 그 기여도에 미치지 못함은 역수 상 명백하므로 원고는 피고에게 금 10,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.

이에 대하여 원고는 다시 피고가 가출할 당시 원고와 피고가 함께 저축한 금 10,000,000원을 피고가 가지고 갔으므로 위 금원에 대한 원고의 피고에 대한 재산분할청구채권으로 피고의 원고에 대한 재산분할청구채권을 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 가출당시 원고와 피고가 함께 저축한 금원을 소지하였는지의 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

다. 소결

따라서 피고는 원고에게 재산분할로서 금 10,000,000원 및 이에 대하여 그 지급의무가 확정되는 이 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 판결의 의의

가. 본 판례의 의의는 우선, ① 배우자의 부정행위를 용서한 후 이전의 부정행위를 이유로 서로 다툼이 있게 된 경우, 혼인관계 파탄의 책임은 누구에게 있는지와 ② 배우자의 부정행위를 용서한 후에 다시 이혼청구를 하면서 이전의 부정행위에 대하여 위자료청구를 할 수 있는지에 대한 서울가정법원의 입장을 살펴볼 수 있다는 점이다.

①의 경우 그 책임이 반드시 부정행위를 한 당사자에게만 있는 것은 아니며, ②의 경우 배우자의 부정행위를 용서한 경우에는 이전의 부정행위를 이유로 위자료 청구를 할 수는 없다는 것이 법원의 입장이다. 비록 원고와 피고의 혼인관계가 배우자의 부정행위를 용서이후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 마찬가지이다.

5. 나가며

재판상 인정되는 여러 이혼사유가 있다. 그 중 소송이 파국으로 치 닫을 확률이 높은 사건이 바로 부정행위를 원인으로 이혼의 소가 제기되었을 때이다. 실제로 이런 사건이 실무에서도 조정이 될 확률이 낮은 것도 사실이다. 외도를 하지 않는 것이 가장 좋은 안이겠으나 본 사안을 통해 확실히 알 수 있는 것은 만약, 배우자의 외도를 용서했다면 소위 말하는 쿨하게 이전의 외도를 언급하여 다툼을 만들지는 않아야 한다는 점이다. 만약 이렇게 할 자신이 없다면 차라리 위자료를 받고 헤어지는 것도 방법인데, 외도를 용서한 경우에는 위자료 청구권도 포기하는 것이 되니 주의할 일이다.