이재명 경기도지사가 2일 오후 이만희 신천지예수교회 증거장막성전(이하 ‘신천지) 총회장의 코로나 19 검사를 위해 가평으로 직접 출동했다.

이지사는 자신의 페이스북을 통해 “이만희 총회장이 분명히 감염병 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병 예방법’)에 따라 기자회견 당시 역학조사관의 검사필요 판단을 전달하고 법에 따라 가평군보건소장이 검사를 요구했는데 기자회견이 끝나고 그냥 들어가 버렸다”며 “계속 검사를 요청했는데 지금까지 검사에 불응하고 있어 직접 가서 검사집행을 지휘 할 것이며, 검사 불응 시 체포하겠다”고 경고했다. 이후 이 지사는 실제로 이 총회장의 검사집행을 위해 가평으로 출발했다.

이 총회장은 이날 기자회견에서 “HJ메그놀리아 국제병원에서 검사결과 음성 판정을 받았다”며 의무기록사본을 공개했으나 경기도는 민간기관에서 한 결과를 믿을 수 없다며 보건소를 통한 검체 채취에 응할 것을 요구해왔었다. 이 총회장은 검체 채취에 계속 불응한 상태였고, 결국 이 지사가 이 총회장의 검체 채취를 위해 직접 나서게 되었다.

그러나 이지사가 가평에 도착하였을 때에는 이미 이 총회장이 가평 별장을 떠난 상태였다. 이 총회장은 이지사가 들이 닥치기 전인 그날 오후 8시께 과천의 드라이브스루 선별진료소에서 코로나19 검사를 받았다. 음성 판정이 나왔다.

이 지사는 어떠한 법적 근거를 통하여 이 총회장에게 코로나 19 검사를 강제할 수 있다고 하였으며, 불응시 체포할 수 있다고 공언한 것일까?

감염병예방법 제42조는 감염병에 관한 강제처분의 근거조항으로 제1항에서 ‘보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 공무원으로 하여금 감염병환자 등이 있다고 인정되는 주거시설, 선박·항공기·열차 등 운송수단 또는 그 밖의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰을 하게 할 수 있으며, 그 진찰 결과 감염병환자 등으로 인정될 때에는 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다’고 규정하고 있다.

따라서 이 지사는 감염병예방법 제42조 제1항에 근거하여 경기도 감염병 관련 담당부서 공무원들과 함께 이 총회장의 주거시설에 강제로 진입할 수 있다.

만약 이 총회장이 자신의 주거시설에 들이 닥친 이 지사와 경기도 공무원들이 요구한 코로나 19 검사에 불응할 경우에 체포될 수 있을까?

이 지사는 감염병예방법 제42조 제1항에 따라 이 총회장의 주거시설에 진입할 수 있고, 이 총회장에 대한 코로나 19 검사를 요구할 수 있다. 그러나 이 총회장이 들이 닥친 이 지사와 공무원들의 검사 요구에 불응하면 감염병 예방법 제80조에 따라 강제처분에 따르지 아니하였다는 이유로 300만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다. 또한 감염병 예방법 제18조는 역학조사 불응하면 최고 2년 이하의 징역형을 규정하고 있다. 즉 이 지사의 검사 요구에 불응하면 이 총회장은 감염병 예방법 제42조의 강제처분 불응 및 제18조 역학조사 불응의 현행범이 되는 것이다.

현행범 체포에 대하여 형사소송법 제212조는 ‘현행범은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제213조는 ‘현행범인을 체포한 사람은 검사 또는 사법경찰관리에게 현행범을 인도하여야 한다’고 규정하고 있다.

다만, 현행범으로 체포하기 위해서는 범죄의 명백성, 체포의 필요성, 비례성의 요건이 인정되어야 한다.

이러한 현행범으로 체포되려면 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백해야 하고(명백성), 범인이 증거 인멸하거나 도주우려가 충분해야 하며(체포의 필요성), 체포로 인한 인신 구속을 하기 위해서는 범죄가 어느 정도 중대성을 가져야 한다.(비례성) 특히 비례성과 관련하여 형사소송법은 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 현행 범인에 대해서는 주거가 불명한 때에 한하여 체포할 수 있도록 규정하고 있다.

이 총회장의 경우에 이 지사 측의 강제처분에 불응하면 감염병 예방법 제42조 및 제18조 위반 혐의가 명백한 것이 되고, 그간의 은신행위를 살펴보면 증거 인멸이나 도주우려가 인정될 수 있으며, 징역형이 가능하므로 비례성의 요건도 충족된다.

결국 한밤중에 이 총회장을 체포하러 간 이 지사는 이 총회장을 검체 검사 불응으로 적법하게 체포할 수 있었다.

그러나 코로나 19 사태의 혼란 속에 신속한 행정기관의 행정 조치가 필요하겠으나 행정기관이 법원의 영장 없이 체포 등 인신 구속을 하는 것은 헌법상 규정된 영장제도를 침해할 여지가 있으므로 지양해야 하겠다.