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[NARS 현안분석] 제 205호 「형법」상 친족상도례 조항의 개정 검토

(NARS 현안분석 제205호-20210706)?형법?상 친족상도례 조항의 개정 검토.pdf

요 약

□ 최근 한 연예인이 친형으로부터 거액의 횡령 피해를 보았다는 주장이 제기되었고, 관련 논의가 ‘친족상도례’라는 형사법리로 이어지고 있음 ∘ 친족상도례란 친족 간 재산범죄의 처벌 특례를 뜻하는 것으로,직계혈족, 배우자, 동거친족은 형이 면제되고 그 외 친족은 고소가 있어야 처벌이 가능한 친고죄로 취급됨 ∘ 최근의 한 설문조사에 따르면 친족상도례 조항이 폐지되어야 한다는 견해가 전체 응답자(32,458명) 중 85%에 달함

□ 국민들의 가족 및 친족 개념 변화에도 불구하고, 친족상도례 조항은 제정 이래 계속해서 그 적용 범위를 넓혀왔음 ∘ 관련 법률 개정, 형사특별법 준용 등을 통해 친족상도례 적용 범위는 계속해서 확대됨 ∘ 1995년 「형법」 개정 당시, 정부 초안은 친족상도례 조항을 개정하고자 하였으나 반영되지 못함 ∘ 한국의 친족상도례 조항은 유사 규정을 둔 외국 국가들에 비해 친족의 범위가 넓고, 효과 또한 형면제/친고죄로 가해자에게 유리한 것이라는 평가가 있음

□ 국민들의 변화한 인식과 친족상도례에 대한 높아진 관심을 고려할 때, 현 시점이 친족상도례 조항 개정 검토의 적기(適期)로 생각됨 ∘ 적용 범위를 ‘실제 가정 내 자율적 해결 가부’에 따라 현실화하고, 법적 효과를 소추조건(친고죄/반의사불벌죄)으로 통일하는 등 국가가 피해자의 고통을 외면하지 않을 수 있는 방안을고민해 볼 필요가 있음.  구체적 개정 형태는 입법정책적 판단에 따라 다를 수 있겠으나, 변화한 가족·친족 개념을 반영한 새로운 형태의 친족상도례에 대한 국회의 논의가 필요한 시점으로 판단됨


Ⅰ. 들어가며

최근 한 연예인이 친형으로부터 거액의 횡령 피해를 보았다는 주장이 제기되면서 관련 논의가 ‘친족상도례(親族相盜例) 적용 여부’라는 법리 논쟁으로 이어지고 있다. 현재 친족 간 재산범죄에 있어 친족상도례가 적용되면 가해자가 동거친족일 경우 형이 면제되고, 그 외 친족의 경우 범인을 알게 된 날로부터 6개월 내에 고소하지 않으면 처벌할 수 없도록 하고 있다.1) 앞선 사례에서 피해자가 연예인 개인이 아니라 법인이므로 친족상도례와 무관하다는 견해도 제기되었으나,2) 그 적용 여부와 별개로 위 사건은 ‘친족상도례’라는 오래된 제도를 국민들에게 소개하는 역할을 하게 되었다.

한편, 일각에서는 친족상도례를 단순히 친족 간 재산범죄에 대한 특례로 가볍게 바라보아서는 안 된다는 견해가 제기되고 있다. 지적장애가 있는 장애인, 치매 환자의 가족·친족이 친족상도례를 악용하여 재산범죄를 저지르면 처벌이 사실상 어렵고,3) 가해자가 먼 친족인 경우 가족이니 용서해달라거나
거짓으로 변제를 약속함에 따라 친고죄의 고소기간이 도과되어 처벌이 불가능하게 된다는 것이다.4) 관련하여 최근의 한 언론사 설문조사 결과에 따르면 「형법」의 친족상도례 조항을 폐지하여야 한다는 응답이 전체 응답자 32,458명 중 85%(27,702명)에 달했다.5)



핵가족이 기본적 가족 형태가 되고, 친족 간 교류도 빈번하지 않은 현대 사회에서, 친족 간 재산범죄에는 어디까지 특례가 인정될 수 있는 것일까. 이하에서는 친족상도례의 개념, 적용 범위, 연혁 등을 살펴보고 국외의 친족상도례 관련 법제와 우리나라 법제를 비교해보고자 한다. 나아가 친족상도례의 올바른 변화를 위한 개정 방안을 고민해보고자 한다.


Ⅱ. 친족상도례의 개념과 변천

1. 친족상도례의 의의와 내용

친족상도례(親族相盜例)를 한자 그대로 풀어 쓰면 ‘친족 간 도둑질에 대한 특례’ 정도로 적을 수 있을 것이나, 형사법적으로는 ‘친족 간 재산범죄에 대한 특별한 취급’을 뜻한다.6) 친족상도례의 인정 이유는 형사정책적 고려에 의한 것으로, 가정 내의 재산범죄에 대해 일차적으로 가정 내에서 문제를 해결할 수 있는 기회를 주기 위함이다.7)

현행 「형법」은 제328조에 권리행사방해죄에 관한 친족상도례 조항을 두고 있고, 제344조, 제354조, 제361조, 제365조를 통해 절도, 사기·공갈, 횡령·배임, 장물죄에 준용하도록 하고 있다. 기본 조항이라 할 수 있는 제328조의 내용은 제1항, 제2항, 제3항으로 구성되어 있는데, ① 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간에 범해진 범죄의 ‘형을 면제’토록 하고 있고(필요적 형 면제, 이하 제1항이 적용되는 범위의 친족을 ‘근친(近親)’이라 한다), ② 제2항은 제1항에 명시된 친족 이외의 친족 간에 범죄가 있으면 ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록’ 하고 있다(친고죄,8) 이하 제
2항이 적용되는 범위의 친족을 ‘원친(遠親)’이라 한다). ③ 제3항은 친족의 신분관계가 없는 공범에 대해서는 친족상도례가 적용되지 않는다고 적고 있다.


장물죄의 경우 피해자와 본범을 나누어 ① 피해자와 장물범 사이 친족관계가 있을 때에는 제328조 제 1항과 제2항을 준용하고, ② 본범과 장물범 사이 제328조제1항의 친족관계가 있을 때에는 형을 감경 또는 면제한다. 장물죄의 성립 구조(構造)와 장물범의 범인 비호적 성격을 고려한 것이다.9)



2. 친족상도례의 연원
친족상도례는 가족·공동체주의 정서가 강했던 한국이나 일본 등 동아시아 특유의 제도로 생각될 수 있으나, 제도 도입의 역사는 로마 시대로 거슬러 올라간다. 로마법상 동일 가족 구성원 간에 절도가 행해진 경우 절도를 원인으로 한 소를 제기하는 것은 허용되지 않았으며, 동거친족 뿐 아니라 동일한 주거에 동거하는 자의 경우에도 마찬가지였다.10) 대신 가장은 가족의 가장권에 의하여 범인에게 가내형(家內刑)을 과할 수 있었다.11) “법은 가정의 문턱을 넘지 않는다.”라는 로마법의 태도는 유럽 각 국 형법전에 계수되었는데, 이는 일본을 거쳐 우리나라 제정 「형법」에도 영향을 미치게 되었다.12) 특히, 우리나라 제정 「형법」은 당시 일본에서 작성된 「개정형법가안(改定刑法假案)」과 식민지 조선에서 시행된 일본 형법인 「의용형법」13)을 상당 부분 참고하여 성안되었는데, 「개정형법가안」 및 「의용형법」과 제정 「형법」을 비교해보면 그 영향을 확인할 수 있다.


(이하 생략)

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