자신의 부동산에 근저당권을 설정하기로 약정한 뒤에 다른 사람에게 근저당권을 설정하여 계약을 위반하였더라도 배임죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다.

대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 지난 18일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 혐의로 기소된 이모씨에 대한 상고심에서 유죄로 판결한 원심을 파기하고 무죄 취지로 서울고법으로 돌려보냈다.

이씨는 2016년 6월 A씨로부터 18억 원을 차용하면서 이씨와 배우자 공동소유인 아파트에 4순위 근저당권을 설정해주기로 약정했다. 그런데 이씨는 해당 아파트를 제3자인 B씨에게 채권최고액 12억원으로 4순위 근저당권을 설정해줬다가 배임 혐의로 기소됐다.

1심은 이씨의 행위가 배임에 해당한다고 하였다. 다만, 이씨가 취득한 재산상 이익을 4억 7500만원으로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)이 아닌 형법상 배임 혐의만을 인정해 징역 1년 6월을 선고했다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 처벌하려면 이득액이 5억 이상일 경우에 적용할 수 있다.

2심은 “이씨가 A씨로부터 18억원을 차용하면서 해당 아파트에 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 B씨에게 채권최고액 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 주어 12억 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다”며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 판단해 징역 2년 6월로 형량을 높였다.

그러나 대법원은 “이씨가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있었다고 볼 수 없으므로 배임죄에 해당하지 않는다”며 원심을 파기하고 환송했다. 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때’에 성립한다. 여기서 말하는 '본인'이란 '타인의 사무를 처리하는 자'에 나오는 그 '타인'을 가리킨다. 즉 배임죄가 성립하려면 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당되는지를 먼저 가려야 한다.

종래 대법원은 채무담보로 저당권설정계약을 체결한 채무자의 채권자에 대한 저당권설정 의무는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’로 보아 이에 위반하여 제3자에게 먼저 저당권을 설정하거나 양도하는 방법 등으로 담보가치를 훼손하는 행위에 대하여 배임죄를 인정해왔다.

결국, 전원합의체 판결은 기존의 견해를 변경하여 “채무자의 저당권설정 의무는 저당권설정계약에 따른 의무로서, 그 의무를 이행하는 것이 통상의 계약에서의 이익대립 관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 타인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다”고 판단한 것이다.

이러한 대법원 판결에 대하여 손영호 변호사는 “대법원이 타인의 사무에 관한 해석을 하면서 형벌법규의 엄격해석의 원칙을 다시 확인하고, 사법의 영역에 국가형벌권의 과도한 개입으로 인한 사적 자치의 침해를 방지한다는 데에 이번 판결의 의의가 있다”고 말했다.